法律干货（中）| 形式婚姻：“行？不行？”
2019年10月08日
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7.21日，镇小律受邀为亲友会北京分会的志愿者带来了一场贴近生活的普法沙龙，回答了许多困扰社群的法律问题。
本期推送聚焦于形婚、同直婚所面临的法律问题，敬请关注~
1.形婚协议都能约定些啥？
行：财产关系
不行：人身关系；性关系
根据我国法律规定，婚前财产归个人，婚后财产属于共同财产。不过，夫妻双方的财产关系（对婚前财产的公证、夫妻财产分割等）在婚前婚后都可以进行约定，而且约定大于法定。
夫妻怎么约定财产关系呢？夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。难以举证的婚前财产适合公证，包括存款、贵重物品（如名贵字画）。
约定应当采用书面形式，口头无效，最好做公证。
什么事务是不可以约定的呢？首先，人身关系就不能约定，譬如子女对父母有赡养扶助的义务。赡养义务不仅包括交赡养费，还要定时探望父母。子女的赡养义务是强制的，只有父母严重侵害了子女的利益时，子女才不用履行赡养义务。赡养人的配偶应当协助赡养人履行赡养义务。即使已婚的成年子女本人没有经济收入，但配偶的收入足以维持生活的，也应当承担赡养义务。
另一个约定了也没有用的是能否发生性关系。我国目前司法实践中不支持“婚内强奸”。只有在离婚诉讼阶段，丈夫以暴力、胁迫或者其他手段，违背妻子意志，强行与妻子发生性关系，可以适用“婚内强奸”，构成犯罪。所以，即使双方婚前约定了不发生性关系，如果婚后一方又违反另一方意志发生了性关系，司法实践依然不会认定其为“婚内强奸”。
还有，夫妻之间的财产是共有的，债务也是共有的。夫妻之间可以约定双方的债务分担，但是法律规定夫妻间的财产约定只在夫妻之间有效，不能对抗善意第三人。什么是善意第三人呢？假设一对夫妻约定了各自承担债务，如果丈夫在外欠债，而债主不知道这对夫妻的约定，那么该债主就是“善意第三人”。这种情况下，虽然夫妻做过约定，这笔债仍然会被认定为夫妻共同债务，债主还是可以向妻子索债。
2.离婚的时候会怎么判？
如果其中一人隐瞒身为同性恋者的事实，不是法定的损害赔偿的情形。
漫画作者： 孟帅 插画师
离婚损害赔偿（法定情形）：1、重婚的；2、有配偶者与他人同居的；3、实施家庭暴力的；4、虐待、遗弃家庭成员的。 “有配偶者与他人同居” ，指“有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。” 明确排除了同性同居的情形。
但是，根据《婚姻法》第39条：离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。且法院倾向于认为，一方如果是同性恋，就会对婚姻破裂的结果存在过错。即使这并不符合法定损害赔偿的情形，法院还是会照顾属于异性恋的另一方。
3.如果两个人离婚，孩子一般会判给谁呢？
对抚养权的判决，遵循儿童利益最大化原则：
（1）两周岁以下的子女，涉及到哺乳期的问题，一般随母方生活。母方有下列情形之一的，可随父方生活：
- 患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，子女不宜与其共同生活的；
- 有抚养条件不尽抚养义务，而父方要求子女随其生活的；
- 因其他原因，子女确无法随母方生活的。
（2）对两周岁以上 的未成年的子女，父亲和母亲均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活的。如果一方是同性恋，则法院倾向于认为这属于其他不利于子女身心健康、不宜与子女共同生活的情形。曾经有过一个案例，法官把孩子判给了异性恋的一方，给出的理由是同性恋者抚养孩子不利于孩子的身心健康。
（3）对十周岁以上未成年的子女，法官会考虑子女的意见。
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